【以案釋紀(jì)】案發(fā)前因事辦不了退賄如何認(rèn)定

【典型案例】

江某，中共黨員，A市公共資源交易中心交易科科長，因涉嫌其他違紀(jì)違法行為被采取留置措施后，調(diào)查組發(fā)現(xiàn)并查實(shí)了以下尚未掌握的違紀(jì)違法事實(shí)。2018年7月，甲公司負(fù)責(zé)人李某打聽到其欲投標(biāo)的某工程項(xiàng)目將在B市開標(biāo)，評委將從A市公共資源交易中心評委庫中隨機(jī)抽取。為使自己公司中標(biāo)，2018年8月1日李某找到江某，向其送去20萬元現(xiàn)金，請其幫忙。江某收下錢款，表示愿意幫忙，并擬定了如下計(jì)劃：第一，了解該工程項(xiàng)目具體開標(biāo)日期；第二，當(dāng)日提前在A市公共資源交易中心大門等待（按照規(guī)定，被抽到的評委需到A市公共資源交易中心集合，由該中心送往B市開標(biāo)地點(diǎn)）；第三，趁評委來A市公共資源交易中心集合的間隙打好招呼。2018年10月15日開標(biāo)當(dāng)日，被抽中的評委到達(dá)B市后（江某已按計(jì)劃打好了招呼），B市評標(biāo)機(jī)構(gòu)接到舉報(bào)，遂在開標(biāo)前改變計(jì)劃，臨時(shí)從C市抽取了評委進(jìn)行評標(biāo)。鑒于請托事項(xiàng)無法辦成，江某將20萬現(xiàn)金全部退回李某。

【分歧意見】

本案爭議點(diǎn)在于，江某是否成立受賄罪，如果江某成立受賄罪，是否適用犯罪未遂、犯罪中止的規(guī)定。

第一種意見認(rèn)為：江某最后未幫助對方謀得利益，并及時(shí)退還了錢款，沒有人受到損害，不成立受賄罪。

第二種意見認(rèn)為：江某因意志以外原因未成功取得賄賂款，屬于刑法第二十三條規(guī)定的犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

第三種意見認(rèn)為：江某在對方?jīng)]有要求的情況下主動(dòng)退回全部賄賂款，系自動(dòng)放棄犯罪，屬于刑法第二十四條規(guī)定的犯罪中止，因沒有造成損害，應(yīng)當(dāng)免除處罰。

第四種意見認(rèn)為：江某身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人錢款，允諾為他人謀取利益，符合受賄罪的所有構(gòu)成要件，成立受賄罪。江某事后退賄既不影響受賄罪的成立，也不影響犯罪既遂的認(rèn)定，但可作為從寬處罰情節(jié)予以考慮。

【評析意見】

筆者同意第四種意見?，F(xiàn)結(jié)合案例，分析如下。

一、江某的行為符合受賄罪的所有犯罪構(gòu)成要件，成立受賄罪

首先，從違法階層分析。受賄罪保護(hù)的法益不是行賄人的財(cái)產(chǎn)，而是國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性。根據(jù)刑法第三百八十五條規(guī)定，受賄罪主體是“國家工作人員”。又據(jù)刑法第九十三條規(guī)定，“國家工作人員”包括事業(yè)單位中從事公務(wù)的人員。受賄行為是指利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為。其中，“利用職務(wù)上的便利”是指國家工作人員索取或收受的財(cái)物與其職務(wù)行為有關(guān)，是其職務(wù)行為的不正當(dāng)“報(bào)酬”。又據(jù)2016年“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十三條的規(guī)定，“為他人謀取利益”不要求必須為他人實(shí)際謀得了利益，許諾為他人謀取利益即可。

本案中，A市公共資源交易中心屬于事業(yè)單位，江某是該單位在職在編工作人員，屬于國家工作人員，符合受賄罪的主體要件；江某在A市公共資源交易中心長期從事招投標(biāo)組織服務(wù)工作，他利用該職務(wù)便利，接受他人請托，收受他人財(cái)物，許諾為他人謀取利益，并采取了實(shí)際行動(dòng)，符合受賄罪的行為要件；江某收受錢財(cái)?shù)男袨?，侵害了國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，同時(shí)破壞了當(dāng)?shù)卣型稑?biāo)市場的正常管理秩序，侵犯了受賄罪的法益；江某實(shí)施前述行為沒有任何違法阻卻事由，故江某的行為具有違法性。

其次，從責(zé)任階層分析。受賄罪的罪過形式為故意，即行為人主觀上具有索取或收受賄賂，并將對方提供的財(cái)物據(jù)為己有的意思。如果行為人沒有收受賄賂的意思或根本不知道自己收受了賄賂，不成立受賄罪。

本案中，對方向江某贈(zèng)送20萬元現(xiàn)金時(shí)，江某明知對方有請托事項(xiàng)，明知20萬元現(xiàn)金是對方“購買”自己職務(wù)行為的不正當(dāng)“對價(jià)”，明知自己收下錢款并允諾幫助謀利會(huì)損害職務(wù)行為的廉潔性，而未拒絕，并積極幫助對方謀取利益，表現(xiàn)了其將20萬元現(xiàn)金據(jù)為己有的明顯目的和侵害職務(wù)行為不可收買性的直接故意，符合受賄罪的主觀要件。因?yàn)椴淮嬖谌魏呜?zé)任阻卻事由，故江某的行為具有可譴責(zé)性。

再次，從犯罪數(shù)額分析。根據(jù)《解釋》第一條規(guī)定，一般情況下，成立受賄罪需受賄金額達(dá)到“數(shù)額較大”即3萬元的標(biāo)準(zhǔn)。本案中，江某收受賄賂20萬元，達(dá)到了受賄罪的“數(shù)額巨大”標(biāo)準(zhǔn)。

二、江某事后退賄不影響受賄罪的成立

“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《受賄案件意見》）第九條第一款規(guī)定：“國家工作人員收受請托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄。”該條的宗旨是將客觀上收受他人財(cái)物，主觀上卻沒有受賄故意的情形排除在受賄罪之外。在這種情況下，行為人不是“不以受賄論”，而是從根本上不構(gòu)成受賄。但若行為人在他人提出請托事項(xiàng)后就具有受賄故意，不適用該條款。此處的“及時(shí)退還或者上交”，沒有一個(gè)具體的時(shí)間界限，要綜合判斷。

本案中，江某收下錢款時(shí)沒有任何認(rèn)識錯(cuò)誤，也沒有任何拒絕的意思表示，事后退款是因請托事項(xiàng)無法辦成，是因意志以外原因被動(dòng)為之。也就是說，如果請托事項(xiàng)辦成了，江某將心安理得收下該筆錢款。這也從反面印證了江某具有受賄的直接故意。因此，江某因事無法辦成而退錢的行為不符合《受賄案件意見》第九條的規(guī)定，不影響受賄罪的成立。

三、江某完成了受賄行為，屬于受賄罪既遂

在受賄罪中，行為人一旦完成符合犯罪構(gòu)成要件的危害行為，即成立既遂。本案中，江某明知對方送來錢款有事相求而予以收受，并許諾為對方謀取利益，已經(jīng)完成受賄罪要求的危害行為，成立受賄罪既遂。

一個(gè)行為一旦成立犯罪既遂便不可能再成立犯罪未遂或犯罪中止。犯罪未遂、犯罪中止與犯罪既遂，分別反映了一個(gè)故意犯罪發(fā)展進(jìn)程中的不同階段，而且犯罪未遂與犯罪中止只可能發(fā)生在犯罪既遂之前。本案中，江某已經(jīng)完成了受賄行為，成立了受賄罪既遂，不可能再“回流”成立犯罪中止或犯罪未遂。

江某事后全額退賄、在監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查的時(shí)候如實(shí)供述自己的罪行，真誠悔罪，可以作為從寬處罰情節(jié)依法予以考慮。

（來源：安徽紀(jì)檢監(jiān)察網(wǎng)）